法经济学（law and economics）自上世纪60年代形成以来，其声势日盛，近40年后，法经济学已经毫无疑问地成为美国法学界最有影响力的法学流派，经济分析的方法也是法学研究中最有生命力的路径（Posner, 2003）。美国所有著名法学院都开设有法经济学课程，而运用法经济学方法的法学论文在所有主要法学评论论文中引用率是最高的（Cooter & Ulen, 2004）。目前，美国、日本、欧洲、拉美等许多国家和地区都成立有法经济学学会，国际性的同行评审的法经济学杂志也已有多种，至2007年，已经有三部百科全书式的法经济学著作。然而，也不可否认，法经济学在美国以外的国家——特别是传统的大陆法国家，尽管发展显著却仍受到诸多排斥与误解，以致于国内某些学者误认为法经济学只是美国法学的一个支流而已。以下，笔者试图依据自身的经验与理解，分析为何“法经济学不是万能的，而没有法经济学则是万万不能的”。

法现实主义与科学主义的混血儿

没有法现实主义，难以想象法经济学的诞生。正是由于法现实主义主张摆脱概念与形式的桎梏，探寻实现中的法律，探寻法律背后的政策，才可能给予政策导向的法经济学温润的生存空间。与法社会学等其他法现实主义背景下的边缘性法学研究相比，法经济学似乎是最为得宠的幺儿。而其扬弃概念法学，将法律还原于生活的特性却与其兄姊毫无不同。因此，当人们不满于形式主义的概念法学之时，对法经济学这一脉法现实主义的嫡系骨血，自然会格外垂青。

来自于经济学的那一半基因带给法经济学的是科学主义的理念。无论自然科学家以何种挑剔地目光来品评，运用假设—分析、模型—演绎、经验—证伪之进路和数学工具的经济学无疑是社会科学领域中最具有科学品性的学科。法经济学继承了这种科学的品性，将其运用到法学研究之中，从而第一次对法律的基本问题做出了不再纯粹依赖于直觉的回答（Cooter & Ulen, 2004）。也将法学从一个地位可疑的社会科学学科（郑戈，1998）转化为一门更为坚实的社会科学。法经济学的理论研究从假设开始，运用经济学的基本原理进行分析，进而得出实证性（positive）与规范性（normative）的命题，最后，再借助计量研究方法（并借鉴人类学、历史学的资料）对命题加以验证。由此，法学家开始真正感受到自己进行的是一种科学研究。在一个仍旧崇尚科学主义的时代，法经济学的鼎盛也就顺理成章了。

科学主义的血液让法经济学摆脱了法现实主义某些恣意、随性的特征。法现实主义对形式主义概念法学的挑战，虽然打破了后者条条框框的约束，却无法像后者那样构筑起一套赋予法律客观性与稳定性的路径体系。当霍姆斯（Holmes）宣称法律的生命在于经验之时，似乎法律也将伴随法官（或立法者）的经验而飘忽不定，而当人们听到弗兰克（Jerome Frank）说司法判决取决于法官早餐吃些什么的时候，或许对法律之客观性的信仰会一蹶不振。意识到这一点的法现实主义者也不乏其人，从美国的庞德（Pound）到日本的星野英一都曾试图构造一套代替概念体系的价值体系来拂拭现实主义带来的法律的恣意性。然而，问题在于这种新的体系很可能像旧体系一样沦为一种形式化的桎梏。对此，法经济学的进路有所不同，它并非将结论构筑于某种封闭的体系之上，而是基于可由经验检测的一些基本理论，经由分析所得。既是对生活的抽象，又依据生活而自我扬弃，从而具有相当的开放性。

对法现实主义与科学主义的遗传使得法经济学在当下之世获得了广泛的影响力。然而，它们也同样可能成为一种局限，如果有一天人们改变了对现实主义与科学主义的认同，那么，法经济学的黄金时代也可能从此逝去。

法律必须还原物质生活

法律是对人类生活关系的调整机制，而人之生活无非精神生活与物质生活之两面。精神生活的调整，法律在很大程度上是无能为力的，哲学、宗教、艺术、文学等远比法律有效。因此，法律调整的生活关系主要是物质生活关系，而这种关系的根本矛盾正是经济学所关心的稀缺资源的配置问题。人类围绕物质财富的冲突归根到底是由资源稀缺所致，法律要调整这种矛盾，就必须先行审视稀缺之所在，审视人类面对稀缺之反应。质言之，要弄清楚法律为何如此，法律应该如何，就不得不弄清楚经济关系。在此意义上，法经济学直接剖析着法学面临的实体性问题。

在诸多的部门法研究中，不理解这些实体性问题将使得法学研究失去价值。对此，金融法、经济法表现最为突出。假如不理解金融市场的基本运作规律，那么法律的管制要么无的放矢，要么画地为牢。正基于此，在金融法领域最有发言权的往往不是法学家而是金融经济学家。而作为法经济学之分支学科的法金融学（law and finance）也日益成为金融法学家必修的基本课程。公司法也与经济学紧密相关，毋宁说它原本就是为因应一种经济制度的创新而诞生的。如果没有现代经济学的代理人理论（principle-agent theory）与契约理论（contract theory），公司法学很可能仍在盲人摸象。同样，不研究工业组织理论（industrial organization）要制定和实施有效的反垄断法就如同天方夜谭——不懂得何为垄断、如何垄断、为何不应垄断，又怎么反垄断呢？

回到传统的民法领域。假如没有对公地灾难和交易成本的认识（Gordon, 1954; Coase, 1960; Demsetz, 1967），那么我们就无法回答为什么需要物权，需要多少物权，应该以何种方式取得物权。而现代的知识产权则完全是人类为实现特定的经济目的而创制出来的“无物之物”，撇开背后的经济动因，知识产权法则将沦为行尸走肉。合同法又是什么？无非是任意规范的集合，在当事人没有约定之时便自动进入其合同。那么，为什么当事人会对某些事项留下空白呢？法律应当如何补充这些空白呢？而面对法律不同的补充方式，当事人的交易对价又将如何调整呢？要回答这些基本的合同法问题，不考量合同交易背后的经济动因和市场结构几乎也是不可能的（Goetz & Scott, 1985; Ayres & Gertner, 1989）。而在侵权法领域，面对如何调动人们尽到有效的注意，如何有效地分散风险等问题，甚至在法经学诞生之前，现实主义的法官们就已经认识到经济因素的重要决定作用了（著名的汉德公式）。应当承认：对于侵权法，不考虑经济关系而注重传统的道义论（deontology）仍旧是一种可能的途径，只是此种研究途径很容易陷入教条，从而令法现实主义者不满。

在公法领域，除了各种行政管制法规必须对其所管制之行业的经济形态有深入了解之外，经济学的公共选择理论（public choice theory）系统研究了人们对政府提供之公共品的选择偏好，以及政治与金钱的关系等直接涉及政治活动之经济背景的问题。倘若法律不顾这些研究成果而独行，则其有效性也会打上很大的折扣。

尽管法经济学并非对法律调整的所有社会生活领域都有不可或缺的，或者至关重要的作用，但是，至少对于人们的物质生活而言，法经济学将法律规则还原到了实际生活之中，成为了沟通法律与生活的桥梁。因此，要研究涉及这部分生活关系的部门法学，避免闭门造车、不切实际，则万万不能忽视法经济学。

“鱼”、“渔”之辨

除了直接研究法学的实体问题，法经济学还为法学研究提供了有效的研究方法。法学虽然已有数千年的历史，而反思其方法则实在匮乏。抛开三段论以外，法学者几乎没有掌握其他方法来研究法学的核心问题——如何制定、解释法律。因此，法学家对基本法学问题的回答本质上没有脱离2000年前亚里斯多德的时代（Cooter & Ulen, 2004）。研究方法的不发达严重制约着法学的发展。在中国，回首30年，法学家对中国社会变革的推动作用似乎非常有限，著名的法学家往往比其同时代的其他社会科学家——尤其是经济学家——声音微弱得多。缺乏研究问题、解决问题的方法也许不能不说是一大原因。

由于缺乏方法，我们的法学研究往往向外看、向后看。动辄纵横八万里（近则台湾、日本，远则欧美乃至埃塞俄比亚、阿根廷），上下五千年（求诸罗马法、日耳曼法）。古人云：授人以鱼不如授人以渔。殊不知这种跨越时空的研究最终得到的不过是他人在特定时空之下的一条鱼而已。不知道如何打渔，而光靠这一条鱼，或许某一个法学者乃至某一代法学者可以吃饱，而中国的法学则永远吃不饱（顺便说一句，据笔者的粗浅观察，日本法学界的传统研究方法也是这种向外看、向后看的大杂烩模式，这也正是缺乏研究方法之故）。如果我们继续这种模式，那么，一则无法有效解决中国的问题，二则更不可待中国法学赶上别国之时。比如，中国民法学界长期以来热衷讨论的一个问题是所谓的物权变动模式问题，而对这个问题的研究是典型的“纵横八万里，上下五千年”式。最后，谁也说服不了谁，进入物权法的，无非是最终掌握了话语权的那一方（或许根本不在任何一派学者这边）。而以法经济学的观点看待，则是一个如何有效率地揭示信息，如何提高财产的价值，以及如何避免官僚主义的问题（Meceli & Munneke, 2002; Arruñada, & Garoupa, 2005）。相较于物权行为是否独立、是否无因而言，法经济学者研究的问题是否更加切合实际而有意义呢？

法经济学教给我们的是分析问题、解决问题之方法——也就是“渔”。这种方法可以转化运用到不同的部门法之中、不同的法律问题之上。从而令我们有能力解决自己的问题，也有可能比肩他国的研究水准。例如，在物权法制定过程中，一个不大不小的争论是要不要设立居住权。这确实是一个切合中国实际的问题，然而我们的研究方法却差强人意。正方观点是保姆需要保护，反方则说保姆是少数（梁慧星，中国法学网）。多、少的依据何在？即便是少数是否就可以不顾，或者即便是多数是否就必须特设一权？传统的以直觉、经验为导向的方法很难给出有说服力的回答。如果借用法经济学成本—收益的进路，则问题的解答可能出现新的思路（张巍，2006）。

经济分析方法的特征除却前面提到科学性之外，还有重要的一点是系统性。往往一种分析进路可以串联起各种看似不同的法律问题。譬如，所谓的“赔偿悖论”（paradox of compensation, Cooter & Ulen, 2004）就是一个普遍存在于物权、合同与侵权法之中的问题。而在运用经济分析方法之前，法学者很少注意到这类跨越几个法律领域的普遍性问题（“赔偿悖论”指为使受到损害的一方——如被征地人、被违约方或侵权被害人——之信赖投资、注意程度达到最优状态，就不能给予其全额赔偿，而为使加害方——如政府、违约方或侵权人——做出最优化的征用、违约决策或尽到最优程度之注意，就必须令其赔偿被害方的全部损失，而在私法体系下，一方的赔偿将完全由另一方受领，于是，私法无法同时激励双方做出最优化的决策）。

经济分析方法的系统性特征更为重要的作用是可以避免研究者“头疼医头、脚疼医脚”以及“只见树木不见森林”的困境。社会经济关系是一个密切联系的系统，牵一发而动全身。在引入系统性的经济分析方法之前，法学者往往专注于解决局部性的问题，而忽视局部与整体的联系，以致好心办坏事。历史上典型的例子是反高利贷法、租金限制法与最低工资保障法。虽然其用意在于保护弱者，而其结果却适得其反：穷人断绝了金融来源（原本利息虽高，穷人却仍可掉到头寸，解决燃眉之需，因法律限制利率，从而使向穷人借贷成为高风险、低回报的行业，进而导致金融业者完全撤出这一行业）、租不到房子（由于得不到符合市场规律的租金回报，资本不再流入面向穷人的租赁用房建设市场，导致这部分房屋的供给严重不足）、找不到工作（法律强行提高最低工资，增加企业用人成本，致使企业削减就业岗位）。究其原因，就是出在研究方法的片面性上。又比方说，针对合同法第286条规定的承包人优先权究竟相对于购房人之优劣如何，有学者以为承包人的经营利益应劣后于消费者的生存利益，故而承包人优先权应劣后于消费者的房屋产权（梁慧星，2001）。然而，承包人的工程款中至少有相当一部分要用以支付建筑工人的工资，对这些建筑工人而言，工资是否同样涉及生存利益呢？于是乎，看似经营利益与生存利益之争，实则也可能是两项生存利益之争呢。如果引入经济学的成本结构分析模式，则肯定不会忽略建筑工人工资之要素，从而更可能细分出哪部分工程款涉及经营利益，哪部分涉及生存利益。

法经济学提供的有效方法已经成为推动法学进步的活力之源，难怪埃克曼（Ackerman）教授称法经济学为20世纪最重要的法学发展（Cooter & Ulen, 2004）。为摆脱研究方法匮乏的困境，同样少不得法经济学。

对法经济学之批判

对法经济学的批判大致有四类。一是对其功利主义哲学基础的批判。这主要是一个哲学问题，非笔者所能回答。在此，笔者只想强调法经济学和法经济学家绝非置公平与不顾。对法经济学家而言，重要的是如何有效率地实现公平，而法经济学的分析表明，税收制度而非私法规则才是有效率地实现公平的途径（Shavell & Kaplow, 2000）。二是对其科学主义理念的批判，主要是否认法学研究之科学进路的可行性。如此的大问题也不是笔者能够回答的，对此，只能说在接受科学主义的前提之下，法经济学是一条值得重视的法学研究进路。三是对理性人假设的批判，这方面的批判催生了行为法经济学（behavioral law and economics），并且吸引着越来越多的法经济学者参与。因此，这种批判更是法经济学自身的发展与扬弃。最后，则是出于误解或拒绝理解而做出的批判。例如，误解边际成本等于边际收益时达到最优状态的一个重要条件是边际成本在递增处与边际收益相等（也就是满足二阶条件），进而对过失判定的边际汉德公式加以批判（林立，2005）。对于此类批判，最好的回应是：先认真学习理解法经济学，再重新审视自己的批判。

法经济学敌人不在于前面三类理性的批判，毋宁说这些批判是促进法经济学传播与发展的动力。而最后一类批判则出于本位主义，或固执己见。如此，则对法学之进步毫无助益，也会对学者自身的学术潜质形成局限。这方面，美国许多老一辈法学家为我们树立了楷模。例如著名的合同法与公司法学者艾森伯格(Melvin Eisenberg)。尽管在其学习与成名之年代，法经济学尚未兴起与兴盛，而作为一位被奉为权威的法学者，他并没有因为法经济学与其传统的研究路径不同而固执排斥或视而不见，恰恰相反，艾森伯格教授积极汲取新知识，并籍以丰富和发展自己的学术，以至对法经济学者产生重要的影响（这方面的例子还非常多，又如埃里克森教授（Robert Ellickson），据说其自学法经济学而成为一位重要的法经济学者）。

最后，笔者要再次强调：法经济学不是万能的。法经济学的鼻祖卡拉布莱希（Calabresi）法官做过一个很好的报告，他一再强调：法经济学者只是碰巧掌握了一些分析法律效率问题的方法，而对于公平问题，我们仍旧缺乏方法，因此法经济学不去积极触及它，但这一问题绝非不重要。归根到底，我们只是看到了“大教堂的一幅景观”而已。或者，这正是一位杰出的法经济学者应有的自信与自知吧。

参考文献

Posner, 2003：Economic Analysis of Law, 6^th ed.

Cooter & Ulen, 2004：Law and Economics, 4^th ed.

郑戈，1998：《法学是一门社会科学吗？》，《北大法律评论》第1卷第1辑（1998）

Gordon, 1954：The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery, 62 Journal of Political Economy 124 (1954)

Coase, 1960：The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics 1 (1960)

Demsetz, 1967：Toward a Theory of Property Rights, 57 American Economic Review 347 (1967)

Goetz & Scott, 1985：The Limits of Expanded Choice: An Analysis of the Interactions Between Express and Implied Contract Terms, 73 California Law Review 261 (1985)

Ayres & Gertner, 1989：Filling Gaps in Incomplete Information Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale Law Journal 87 (1989)

Meceli & Munneke, 2002：Title Systems and Land Values, 45 Journal of Law and Economics 565 (2002)

Arruñada, & Garoupa, 2005：The Choice of Titling System in Land, 48 Journal of Law and Economics 709 (2005)

梁慧星，中国法学网：《我为什么不赞成规定居住权？》，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1245

张巍，2006：《物权法定与物权自由的经济分析》，《中国社会科学》2006年第4期

梁慧星，2001：《合同法第286条的权利性质与适用》，《民商法论丛》第19卷（2001）

Shavell & Kaplow, 2000：Should Legal Rules Favor the Poor? Clarifying the Role of Legal Rules and the Income Tax in Redistributing Income, 29 Journal of Legal Studies 821 (2000)

林立，2005：《波斯纳与法律经济分析》

研究问题与学科划分

首先，什么是学科？去年在伯克利上的头一堂法社会学课，开篇就讨论法社会学（law and society）是否已成为一门独立的学科（discipline）。教师的结论是肯定的，其部分依据在于法社会学已经形成自己的学术团体，创立了自己的学术刊物。对此结论，我仍无法判别是非，而于其依据则至少部分是可疑的：以团体、刊物的存在与否判定独立学科是否形成，恐怕过分流于形式了。要回答法社会学是否独立成科，似乎先应厘清现有之学科划分系站在何种基点之上。在我看来，这种基点无非有两种可能性：其一为是否具备独立的研究问题，其二为是否具备独立的研究方法。

先就研究方法而言。从最抽象的层次看，方法无非是两类：感性的方法与理性的方法。前者是观察实践，后者为逻辑推理。试想又有何种“独立学科”的方法能逃出这两样去呢？举一具体例子，经济学的方法为何？数学——至少应用数学——显然成为其重要的方法，而数学又何尝是经济学独有的方法？物理、化学诸科无不依仗数学。然而，数学本身又无法从理性方法，也就是逻辑方法中独立出去。倘若借用培根的观点，法学乃培训逻辑之学，则法学与数学亦可谓运用着同样的方法。不仅如此，现有方法之数量远少于现有问题之数量，或者说对大量不同问题的研究都要借助同一之方法，故而，传统学科划分必然不能依据独立研究方法之有无。

再就研究问题而言，小至一篇像样的博士乃至硕士论文，必然应当有一明确之问题，若纯以问题存在与否而论，则岂非一篇博士论文就能自成一个学科？实则，研究问题是一个逐层抽象，由细微而至宏大的一个体系，每一所谓的二级学科，其研究之问题，至少在理论上都应可归摄于更高层次学科，也就是所谓一级学科的研究问题之下。然而，即便现在公认的一些一级学科，其研究问题亦非不可进一步归摄，实则，正因这种归摄的可能性，才有了所谓自然科学、社会科学这样的概念。不过，即便这种两分也仍然不是终结，简单的提取公因式即可让我们明了，此二者之上必然有一个更为抽象的“科学”之学科（以研究问题而论，简言之，自然科学之问题乃研究自然现象之规律，社会科学之问题乃研究社会现象之规律，而科学之问题，就当是研究一切规律了）。这种层次牵连关系告诉我们：现有的学科划分是对具有一定抽象程度之研究问题的划分。一方面，在某一抽象层次上人为将牵连隔断，认可此层次上的研究问题具有独立学科之地位，而否认在此层次之下的研究问题作为独立学科之地位或许纯粹出于便宜以至武断。而另一方面，以研究问题之不同层次而认可独立学科之有无，似乎是可以解释现有学科体系划分的一种假设。除了观察结论之外，可以支持这种假设的另一理由是学科之本质。学科之存在本身就是为了特定问题之研究，而没有研究问题则根本无从称为学科——既无问题，何须研究，倘无研究之必要，又何来什么学科呢？因此，研究问题应是学科构成之本质要素。

法学的核心与边缘

倘若传统的学科划分确以研究问题为主要依归，则对于经特定层次的抽象而形成的学科而言，其必然具有核心之问题。若无此核心，则根本不能有此层次之抽象。以经济学为例，稀缺资源的有效配置为其研究之核心，其各个二级学科，如劳动经济学、制度经济学、金融经济学等则为对此核心问题在不同领域之解答。而不直接回答这个核心问题者，则将处于学科之边缘，其之被划入某一学科，更可能是习惯、便宜上之原因，而非对研究问题之抽象的结果。如经济史学，或可依技术上只便利，将其划入经济学或者史学之下。而其居于边缘之地位，乃因其不直接回答经济学之核心问题所致（然而，可有疑问的是，经济史学是否在一个领域内回答史学之核心问题？倘如此，则其归入史学似乎更为妥当）。不过，另一方面，不直接回答某传统学科之核心问题的边缘性研究，或许在逻辑抽象上本不应被划入此学科，而应直接隶属于对研究问题展开的更高层之抽象（也就是更高一级之学科，例如，经济史学从研究问题上看，或许既不应属于经济学，也不应属于史学，而应直接隶属于社会科学）。

无论如何处置边缘问题，对核心问题的回答始终应是一门学科的主要研究任务。拿法学来说，主要任务就是回答法学的核心问题。那么，何为法学之核心问题呢？所谓学科的核心问题，既然经抽象后具有相对独立的性格，则其至少应有别于处于同一抽象层次上的其他研究问题，又不应隶属或涵盖同一抽象层次上的其他研究问题。简言之，同一层次学科的核心问题应该各不相同又互不隶属。循此标准，我以为法学之核心问题乃是如何制定与适用法律，而核心之核心是法律之适用。对法律这种特殊社会规制手段的研究，使法学得以区别于伦理学、心理学、经济学、政治学、社会学等（这些学科可能研究其他的社会规制手段）；而对法律制定特别是适用的研究，则使法学区别于历史学、社会学、政治学、哲学等（这些学科可能研究法律的演变、社会机能、价值判断等）。当然，这里必然也有着剪不断、理还乱的牵连——尤其在如何制定这一点上，不过，至少以上种种学科不会直接回答如何适用法律之问题。远离此核心之问题，则为边缘之问题，如法史学可以研究法律之演变，法社会学可以研究法律之社会机能，法哲学则可以考察法律背后之价值要素，等等。

法学之边缘学科

就现实而言，法学之边缘学科，可能有两种不同之含义。一为研究法学之边缘问题，一为以其他学科之观点或方法研究法学之核心问题。所谓法学之边缘问题，即如上段列举种种。只是此类问题可能因便宜之故被归入法学而居其边缘，然而也有可能纯为另一学科之核心问题在法律这一领域之研讨，倘如此，则这些学科其实并非法学之边缘学科，而是完全属于其他学科之一部分。例如，法史学的研究主要并不回答如何制定特别是适用法律之问题，而是针对人类社会演进这一史学核心问题在法律领域之表现作答。再如，迄今为止的大多数法社会学研究，也没有直接关注如何制定、适用法律之问题，而在考察法律作为一种社会制度在人类社会之中的运作，因此，实则是一种社会学之分支。

所谓以其他学科之观点、方法研究法学之核心问题者，以法经济学为代表。它并不直接回答法律作为一种稀缺资源应如何配置的问题，而是运用经济分析的方法，直接指明如何适用法律，制定什么样的法律。因此，从法学核心问题这一观点考察，法经济学在相当程度上似乎应真正属于法学之一部分。

由以上分析可知，这两类法学之边缘学科其实有本质性的不同，就与法学之核心研究问题的亲疏远近而言，一为真正之边缘——甚而至于应划出法学之外，而另一则几乎完全处于法学之内。将二者相提并论，一同冠以“法学之边缘学科”的名称，实有混淆视听之虞。这种混淆的害处，同样体现于两方面。一方面，错误地将此二者一并视为对法学边缘问题之研究，致使致力于研究法学核心问题者将此一并忽略。这一点在日本、中国当前的法学界都不难寻迹，中日两国的权威民法学者都鲜有关心法社会学或者法经济学，然而对后者的忽略却导致了两国对民法核心问题研究的技术缺失。另一方面，将两种所谓“法学边缘学科”混为一谈使得一些法学研究者误以为凡边缘学科都在为法学的核心问题研究提供新方法，进而深入其中寻宝，而实际上，对于某些所谓边缘学科，我们并不能对由其提供解决法学核心问题的方法抱有太多的期待。

辨明此二类法学的边缘学科之后，我们要追问：它们缘何有此不同？这实在是一个耐人寻味的问题。我并无成熟之见解，若硬要作一番阐释，我以为这种区别似乎主要并不源自不同学科研究者的主观意愿。也就是说，并非基于经济学帝国主义者侵入法学的野心，以及社会学、历史学者们的谦逊。相反，这种差异更多源自不同学科之研究手段在科学主义标尺之下的成熟度之别。质言之，就是从科学与否的观点去衡量，经济学的方法比之其他社会科学的方法具有更高的成熟度，这是经济学广泛侵入其他社会科学领域的主要原因。

法学的核心问题具有两大特征：一是规范性（normative），二是事先性（ex ante）。法律本身是一套规范，告诉人们可以做什么，不可以做什么；法学的核心问题其实也就是应该要求人们做什么，不做什么，因此，其规范性特征显而易见——规范性命题的本质就是回答“应当”（ought to）。至于事先性，似乎并不明显，因为法律提供的往往是事后救济。不过，针对具体案件而言，法律的救济是事后的，但就法律规则对社会成员的一般性影响而言则是事先的，最明显的例证是不溯及既往这一原则，由此可知，法律主要是告诉人们将来应当如何行为。

上述第一类法学的边缘学科，其所做的研究往往是实证性的（positive），也就是不回答应当的问题，只解释为什么的问题。此类边缘学科研究的另一大特点是事后性（ex post）。如法史学与法社会学，其研究主要都是基于已经或正在发生的社会事实展开，很少直接对将来的行为提出建议。这种与法学核心问题相背的研究特性，使得这一类边缘学科很少能直接贡献与法学的核心问题。而法经济学则不同，其不仅提出实证性命题，也提出规范性命题，不仅基于过往的事实提出理论，也利用理论预测将来的行为。法经济学的这种特性使得其成为回答法学核心问题的活力源泉。

然而，奇怪的是，基于实证研究提出规范命题，以及基于过往经验提出将来预测，似乎在逻辑上并不应该是某些学科的专利。例如，法史学完全可以从历史经验中为未来法律的制定、适用提供意见，而法社会学也同样可以从对既有法律社会现象的原因分析中提出在法律适用中兴利除弊的建议。可是，现实的研究却很少如此。其原因实在令人困惑。妄自揣测的话，或许研究方法的成熟度是一个原因。例如，与社会学相比，现代经济学的方法显得精致而严谨。经济理论的推导不仅借助于逻辑严密的数学方法，而且现代的计量方法使得对理论的经验验证日益成为可能。与之相比，社会学的理论推导更多基于直觉推理，而在经验研究方面，虽然社会学是田野研究、社会调查的先驱，而与运用数学分析的计量经济学相比，社会学的方法在对数据的处理上仍处劣势。方法上的差异导致实证性研究在理论深度上的差异，从而左右从实证性命题进入规范性命题的可能性。

以下的例子或许能说明一些问题。在法社会学史上，Macaulay的Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study可谓一个划时代的经典之作，由此人们开始认识到“关系契约”这一问题。然而，多少有些不幸是，Macaulay的实证性研究带给法学的或许只是一个消极的规范性结论：法律——至少是合同法——对商人的行为没有多少规范作用，进而言之，就是法律没有必要存在了。而法经济学介入这一领域后，法律的处境便大有改观。法经济学研究表明：在终局博弈的场景下，关系契约将会瓦解，从而令法律重新登上舞台。由此，一个直接的规范性命题就是：法律应该注重于对终局博弈的处理，进而言之，告上法庭的当事人往往进入了终局博弈，此时过往的关系制约已不具效力，因此法律应尊重当事人的正式规范，也就是严格执行合同约定。也许可以认为，在Macaulay行文的上世纪60年代初，博弈论尚未被广泛运用，因此其无法在理论上进一步深入下去。然而，这种解释并不能令人信服，因为迄至今日，博弈论早已被广泛运用于经济学和政治学，却仍然很难在法社会学中觅影，因此，Macaulay的研究也仍然是一个preliminary study。

另外，法哲学研究似乎并不缺少规范性命题和事先性命题——例如康德的“绝对命令”，而其未能对法律适用发挥直接作用大概也源自缺乏细致的分析方法。

法学的边缘化

一个更为不幸的现象是：无论在以上哪一类法学的边缘学科中，法学本身都在被日益边缘化。对于第一类边缘学科，倘若其本身便不重视研究法学的核心问题，则法学在其研究中被边缘化并不意外。法社会学、法史学、法哲学等站在云端看法律，自然不会钻研进具体的法条解释、判例射程这类问题中。而对于第二类边缘学科，法学在其中的边缘化则多少有些意外。

在法经济学研究中，法学的边缘化有两种不同表现。其一是“踢开法律干经济”。这方面，对物权（property right）法的法经济学研究似乎尤为典型。仔细阅读这些研究成果，不难发现其所谓的“物权”，许多并不是法律意义上的物权。例如，在residual claimancy的理论模型下，一切合同约束未尽的经济利益都将成为一种物权，因此，职员揩油公司的复印机复印自己的文件也成了其获得的一种物权。显然，这对法学者而言是越界过甚了。难怪Merrill和Smith要为此叹问：What Happened to Property in Law and Economics？究其原因，或许也在于经济学骨子里宏观性的思维方式，这种思维方式进入法学领域之后，一方面为法学的理论构造提供了支持，而另一方面也为超越法律以致无视法律本身的研究埋下了伏笔。

其二是“踢开法学者干法律”。这方面，法经济学日益形式化、数学化的研究是显著的表现。尽管数学模型、形式化研究是经济学的一大优势，也为法经济学剖析法学的核心问题提供了帮助，然而，就现实而言，直接从事法律实践的乃是法律人，而非经济学家。如果法经济学者过分强调自身的技术背景，则将中断法学与经济学的有效交流，甚至增加法学者对法经济学的误解。归根到底，法官并不可能成为经济学家的专属职业，因此，真正注重研究之社会价值的法经济学者，必然要以法学者能够接受的话语来促进双方的交流。

法学的边缘化也许是法学的一种无奈。作为一种学科，法学太缺少有效的研究方法，而其关注的核心问题，又在很大程度上依赖着其他学科的滋养。几乎与其他所有社会科学的学科相比，法学都处于一种弱势的地位。或许法学本来就不是一门社会科学，或许法学的性格更接近一种基于其他学科成果之上的技术应用。而无论这种边缘化对法学者而言如何不幸，它都将在很大程度上继续成为一个现实。

余论

有几点需要说明，首先，我并无意抬高法经济学，或者贬抑法社会学、法史学等等。以上议论只是建立在解决法学核心问题的不同贡献之上。而显然法学的核心问题绝非唯一有价值，或者重要的学术问题，因此，对此问题的贡献如何并不全然代表一个学科的学术成就。

其次，对于所谓研究方法的成熟度判断，不仅是粗略的，而且是基于科学主义的观念之上的，倘若法学本身即非一种科学，则科学程度高的方法于法学也未必有益。

最后，以上议论仅以法学为一种“学科”而展开，并未暗示法学是或者不是一门社会科学。不过，我不得不承认，倘若将政策选择纳入法学的核心问题之中——如何制定法律将直接面临政策选择，而如何适用法律也会间接面对政策选择——那么，即便法学本身不是科学，其也必然会对科学产生相当的依赖。有鉴于此，法学者必须具备一定的社会科学素养。

    新的劳动合同法已经实施了，从它制定出来开始就话题不断。先是听说华为集体解雇员工，与全总斗法，最近又是广东的企业家政协委员们群起声讨，当然，最有点理论份量的大概还是张五常的一评、二评、三评，及至称其为“灾难的先兆”。张是华人经济学家中的佼佼者，又是坚定的芝加哥学派，所以在新古典的框架下，相信他的分析即便不中也不会差得远。不过，只是新古典的框架本身受到很多质疑。理论争论的核心无非是效率与公平的对决。时至今日，中国最显见——尽管可能不是最根本——的矛盾就是财富分配不公，或者用官方的话说是要创建和谐社会。于是，新的劳动合同法成为了和谐社会的某种象征，成为了促进公平的武器。

    这里且不说效率，只讲讲公平。张五常即便说中了这个法律对效率的破坏性，但是如果它真能带来公平，那么牺牲一些效率也无妨——何况，假使公平感本身也成了社会福利方程的一个变量，说不定效率的牺牲也有限。经济学家常说，我们要用有效率的办法来实现公平，他们的意思是用税收来实施再分配。可是，中国的问题恰恰是无法利用税收机制，因为税收是一个法治社会的玩意，只有在倚重于正规领域（formal sector）的社会才能发挥作用，而中国社会却倚重于非正规领域（informal sector）。形形色色的灰色地带令完备的税法制度也不得不缴械投降，更不要说中国那在种种利益博弈下漏洞百出的税法制度了。既然税收这种被视为有效率的公平化机制不灵，便要求助于无效率的机制了——制定一部强调劳方利益的劳动法至少在某些经济学家看来就是这样一种机制。另外，精巧的税收制度对再分配的意义远远不如一个可以被解释为“铁饭碗”的“无固定期限劳动合同”来得明显。对于广大的农民工和城市职工而言，或许根本无法认识到税收在为他们做些什么。于是，劳动合同法也成为一个有效的政治信号。

    劳动合同法靠得住吗？只怕有点玄。首先是中国社会的的特殊性，上面已经讲到其对非正规领域的依赖。无论税法还是劳动法，法律总是难以涉足非正规领域，因此，税法不灵的原因也同样会让劳动法失灵。这方面说来话长，身在其中者自然能够体会，且将它搁在一边。另一方面是法律本身的缺陷：任何法律都有漏洞。制定任何法律都有成本，所以永远不可能对社会关系的每个细节都规定周全，而法律的漏洞其实就是留下了剩余的权利（residual claimancy）——或者形象地说是留在台子上的美元，于是自然有人会去争夺。看看劳动合同法，主要针对的是合同期限问题，不许雇主随便解雇。可是，期限绝不是劳动关系的全部，同样重要（如果不是更重要的话）的是工资待遇以及与之相伴的工作评价问题。如果你一年就发我10年的工资，我根本不会那么在乎你是不是雇我10年；反过来，要是你给我10年的工资只相当于其他人给的一年的工资，那最好你能早点解雇我。劳动合同法对此根本无能为力，除非它对每个行业每类员工每月每日的工资都作出规定，换句话说，除非制定这部法律的人是神仙上帝。劳动合同法也没法控制雇主在评价雇员工作时的自由裁量，雇主可以很方便地说某个员工工作能力不佳，扣减其劳动报酬，甚至根据劳动合同法堂而皇之地称其不胜任而将其解雇。所有的漏洞都会抵消劳动合同法的意旨——不管这种意旨是带给我们公平的福祉，还是无效的“灾难”。

    法律靠不住更在于赋权的法律无法制止对权利的放弃。而社会的经济情势则真正主宰着权利是被行使还是被抛弃。在这个社会上，权利只属于掌握了稀缺资源的人，或者说控制着社会瓶颈的人。只有真正的廉者才会在饿了三天之后放弃一碗粥而去维护自己的权利，不过如此一来，等待他的除了权利也只有死亡了。在一个资源稀缺的社会中，不掌握资源的人不可能真正掌握权利——无论法律试图给他多少。所以，要实现公平不能靠赋予空头的权利，而要分配稀缺的资源。什么是稀缺的资源呢？归根到底是物质财富，是钱。怎么搞到钱呢？不考虑腐败的权力因素，在一个不依靠暴力再分配的社会中，要么靠运气，要么靠智慧（更确切地说是人力资本）。如果你相信运气，那么就去拜佛。若神佛靠不住，那么，实现社会公平的武器就只在于提高人力资本，在于教育，而不在于赋予苍白的权利。一个国家，一个政府如果真正重视社会公平，就应该大力推行教育；一个人如果真正关心公平，同情弱者，就应该投身教育：给予人民智慧，提升其攫取资源的能力。而垄断教育也正是固守社会不公平的秘诀。

    劳动合同法能保护劳动者吗？它不能治标，因为它存在重大漏洞；它更不能治本，因为它无法改变劳动者不掌握稀缺资源的现实。