法经济学（law and economics）自上世纪60年代形成以来，其声势日盛，近40年后，法经济学已经毫无疑问地成为美国法学界最有影响力的法学流派，经济分析的方法也是法学研究中最有生命力的路径（Posner, 2003）。美国所有著名法学院都开设有法经济学课程，而运用法经济学方法的法学论文在所有主要法学评论论文中引用率是最高的（Cooter & Ulen, 2004）。目前，美国、日本、欧洲、拉美等许多国家和地区都成立有法经济学学会，国际性的同行评审的法经济学杂志也已有多种，至2007年，已经有三部百科全书式的法经济学著作。然而，也不可否认，法经济学在美国以外的国家——特别是传统的大陆法国家，尽管发展显著却仍受到诸多排斥与误解，以致于国内某些学者误认为法经济学只是美国法学的一个支流而已。以下，笔者试图依据自身的经验与理解，分析为何“法经济学不是万能的，而没有法经济学则是万万不能的”。

法现实主义与科学主义的混血儿

没有法现实主义，难以想象法经济学的诞生。正是由于法现实主义主张摆脱概念与形式的桎梏，探寻实现中的法律，探寻法律背后的政策，才可能给予政策导向的法经济学温润的生存空间。与法社会学等其他法现实主义背景下的边缘性法学研究相比，法经济学似乎是最为得宠的幺儿。而其扬弃概念法学，将法律还原于生活的特性却与其兄姊毫无不同。因此，当人们不满于形式主义的概念法学之时，对法经济学这一脉法现实主义的嫡系骨血，自然会格外垂青。

来自于经济学的那一半基因带给法经济学的是科学主义的理念。无论自然科学家以何种挑剔地目光来品评，运用假设—分析、模型—演绎、经验—证伪之进路和数学工具的经济学无疑是社会科学领域中最具有科学品性的学科。法经济学继承了这种科学的品性，将其运用到法学研究之中，从而第一次对法律的基本问题做出了不再纯粹依赖于直觉的回答（Cooter & Ulen, 2004）。也将法学从一个地位可疑的社会科学学科（郑戈，1998）转化为一门更为坚实的社会科学。法经济学的理论研究从假设开始，运用经济学的基本原理进行分析，进而得出实证性（positive）与规范性（normative）的命题，最后，再借助计量研究方法（并借鉴人类学、历史学的资料）对命题加以验证。由此，法学家开始真正感受到自己进行的是一种科学研究。在一个仍旧崇尚科学主义的时代，法经济学的鼎盛也就顺理成章了。

科学主义的血液让法经济学摆脱了法现实主义某些恣意、随性的特征。法现实主义对形式主义概念法学的挑战，虽然打破了后者条条框框的约束，却无法像后者那样构筑起一套赋予法律客观性与稳定性的路径体系。当霍姆斯（Holmes）宣称法律的生命在于经验之时，似乎法律也将伴随法官（或立法者）的经验而飘忽不定，而当人们听到弗兰克（Jerome Frank）说司法判决取决于法官早餐吃些什么的时候，或许对法律之客观性的信仰会一蹶不振。意识到这一点的法现实主义者也不乏其人，从美国的庞德（Pound）到日本的星野英一都曾试图构造一套代替概念体系的价值体系来拂拭现实主义带来的法律的恣意性。然而，问题在于这种新的体系很可能像旧体系一样沦为一种形式化的桎梏。对此，法经济学的进路有所不同，它并非将结论构筑于某种封闭的体系之上，而是基于可由经验检测的一些基本理论，经由分析所得。既是对生活的抽象，又依据生活而自我扬弃，从而具有相当的开放性。

对法现实主义与科学主义的遗传使得法经济学在当下之世获得了广泛的影响力。然而，它们也同样可能成为一种局限，如果有一天人们改变了对现实主义与科学主义的认同，那么，法经济学的黄金时代也可能从此逝去。

法律必须还原物质生活

法律是对人类生活关系的调整机制，而人之生活无非精神生活与物质生活之两面。精神生活的调整，法律在很大程度上是无能为力的，哲学、宗教、艺术、文学等远比法律有效。因此，法律调整的生活关系主要是物质生活关系，而这种关系的根本矛盾正是经济学所关心的稀缺资源的配置问题。人类围绕物质财富的冲突归根到底是由资源稀缺所致，法律要调整这种矛盾，就必须先行审视稀缺之所在，审视人类面对稀缺之反应。质言之，要弄清楚法律为何如此，法律应该如何，就不得不弄清楚经济关系。在此意义上，法经济学直接剖析着法学面临的实体性问题。

在诸多的部门法研究中，不理解这些实体性问题将使得法学研究失去价值。对此，金融法、经济法表现最为突出。假如不理解金融市场的基本运作规律，那么法律的管制要么无的放矢，要么画地为牢。正基于此，在金融法领域最有发言权的往往不是法学家而是金融经济学家。而作为法经济学之分支学科的法金融学（law and finance）也日益成为金融法学家必修的基本课程。公司法也与经济学紧密相关，毋宁说它原本就是为因应一种经济制度的创新而诞生的。如果没有现代经济学的代理人理论（principle-agent theory）与契约理论（contract theory），公司法学很可能仍在盲人摸象。同样，不研究工业组织理论（industrial organization）要制定和实施有效的反垄断法就如同天方夜谭——不懂得何为垄断、如何垄断、为何不应垄断，又怎么反垄断呢？

回到传统的民法领域。假如没有对公地灾难和交易成本的认识（Gordon, 1954; Coase, 1960; Demsetz, 1967），那么我们就无法回答为什么需要物权，需要多少物权，应该以何种方式取得物权。而现代的知识产权则完全是人类为实现特定的经济目的而创制出来的“无物之物”，撇开背后的经济动因，知识产权法则将沦为行尸走肉。合同法又是什么？无非是任意规范的集合，在当事人没有约定之时便自动进入其合同。那么，为什么当事人会对某些事项留下空白呢？法律应当如何补充这些空白呢？而面对法律不同的补充方式，当事人的交易对价又将如何调整呢？要回答这些基本的合同法问题，不考量合同交易背后的经济动因和市场结构几乎也是不可能的（Goetz & Scott, 1985; Ayres & Gertner, 1989）。而在侵权法领域，面对如何调动人们尽到有效的注意，如何有效地分散风险等问题，甚至在法经学诞生之前，现实主义的法官们就已经认识到经济因素的重要决定作用了（著名的汉德公式）。应当承认：对于侵权法，不考虑经济关系而注重传统的道义论（deontology）仍旧是一种可能的途径，只是此种研究途径很容易陷入教条，从而令法现实主义者不满。

在公法领域，除了各种行政管制法规必须对其所管制之行业的经济形态有深入了解之外，经济学的公共选择理论（public choice theory）系统研究了人们对政府提供之公共品的选择偏好，以及政治与金钱的关系等直接涉及政治活动之经济背景的问题。倘若法律不顾这些研究成果而独行，则其有效性也会打上很大的折扣。

尽管法经济学并非对法律调整的所有社会生活领域都有不可或缺的，或者至关重要的作用，但是，至少对于人们的物质生活而言，法经济学将法律规则还原到了实际生活之中，成为了沟通法律与生活的桥梁。因此，要研究涉及这部分生活关系的部门法学，避免闭门造车、不切实际，则万万不能忽视法经济学。

“鱼”、“渔”之辨

除了直接研究法学的实体问题，法经济学还为法学研究提供了有效的研究方法。法学虽然已有数千年的历史，而反思其方法则实在匮乏。抛开三段论以外，法学者几乎没有掌握其他方法来研究法学的核心问题——如何制定、解释法律。因此，法学家对基本法学问题的回答本质上没有脱离2000年前亚里斯多德的时代（Cooter & Ulen, 2004）。研究方法的不发达严重制约着法学的发展。在中国，回首30年，法学家对中国社会变革的推动作用似乎非常有限，著名的法学家往往比其同时代的其他社会科学家——尤其是经济学家——声音微弱得多。缺乏研究问题、解决问题的方法也许不能不说是一大原因。

由于缺乏方法，我们的法学研究往往向外看、向后看。动辄纵横八万里（近则台湾、日本，远则欧美乃至埃塞俄比亚、阿根廷），上下五千年（求诸罗马法、日耳曼法）。古人云：授人以鱼不如授人以渔。殊不知这种跨越时空的研究最终得到的不过是他人在特定时空之下的一条鱼而已。不知道如何打渔，而光靠这一条鱼，或许某一个法学者乃至某一代法学者可以吃饱，而中国的法学则永远吃不饱（顺便说一句，据笔者的粗浅观察，日本法学界的传统研究方法也是这种向外看、向后看的大杂烩模式，这也正是缺乏研究方法之故）。如果我们继续这种模式，那么，一则无法有效解决中国的问题，二则更不可待中国法学赶上别国之时。比如，中国民法学界长期以来热衷讨论的一个问题是所谓的物权变动模式问题，而对这个问题的研究是典型的“纵横八万里，上下五千年”式。最后，谁也说服不了谁，进入物权法的，无非是最终掌握了话语权的那一方（或许根本不在任何一派学者这边）。而以法经济学的观点看待，则是一个如何有效率地揭示信息，如何提高财产的价值，以及如何避免官僚主义的问题（Meceli & Munneke, 2002; Arruñada, & Garoupa, 2005）。相较于物权行为是否独立、是否无因而言，法经济学者研究的问题是否更加切合实际而有意义呢？

法经济学教给我们的是分析问题、解决问题之方法——也就是“渔”。这种方法可以转化运用到不同的部门法之中、不同的法律问题之上。从而令我们有能力解决自己的问题，也有可能比肩他国的研究水准。例如，在物权法制定过程中，一个不大不小的争论是要不要设立居住权。这确实是一个切合中国实际的问题，然而我们的研究方法却差强人意。正方观点是保姆需要保护，反方则说保姆是少数（梁慧星，中国法学网）。多、少的依据何在？即便是少数是否就可以不顾，或者即便是多数是否就必须特设一权？传统的以直觉、经验为导向的方法很难给出有说服力的回答。如果借用法经济学成本—收益的进路，则问题的解答可能出现新的思路（张巍，2006）。

经济分析方法的特征除却前面提到科学性之外，还有重要的一点是系统性。往往一种分析进路可以串联起各种看似不同的法律问题。譬如，所谓的“赔偿悖论”（paradox of compensation, Cooter & Ulen, 2004）就是一个普遍存在于物权、合同与侵权法之中的问题。而在运用经济分析方法之前，法学者很少注意到这类跨越几个法律领域的普遍性问题（“赔偿悖论”指为使受到损害的一方——如被征地人、被违约方或侵权被害人——之信赖投资、注意程度达到最优状态，就不能给予其全额赔偿，而为使加害方——如政府、违约方或侵权人——做出最优化的征用、违约决策或尽到最优程度之注意，就必须令其赔偿被害方的全部损失，而在私法体系下，一方的赔偿将完全由另一方受领，于是，私法无法同时激励双方做出最优化的决策）。

经济分析方法的系统性特征更为重要的作用是可以避免研究者“头疼医头、脚疼医脚”以及“只见树木不见森林”的困境。社会经济关系是一个密切联系的系统，牵一发而动全身。在引入系统性的经济分析方法之前，法学者往往专注于解决局部性的问题，而忽视局部与整体的联系，以致好心办坏事。历史上典型的例子是反高利贷法、租金限制法与最低工资保障法。虽然其用意在于保护弱者，而其结果却适得其反：穷人断绝了金融来源（原本利息虽高，穷人却仍可掉到头寸，解决燃眉之需，因法律限制利率，从而使向穷人借贷成为高风险、低回报的行业，进而导致金融业者完全撤出这一行业）、租不到房子（由于得不到符合市场规律的租金回报，资本不再流入面向穷人的租赁用房建设市场，导致这部分房屋的供给严重不足）、找不到工作（法律强行提高最低工资，增加企业用人成本，致使企业削减就业岗位）。究其原因，就是出在研究方法的片面性上。又比方说，针对合同法第286条规定的承包人优先权究竟相对于购房人之优劣如何，有学者以为承包人的经营利益应劣后于消费者的生存利益，故而承包人优先权应劣后于消费者的房屋产权（梁慧星，2001）。然而，承包人的工程款中至少有相当一部分要用以支付建筑工人的工资，对这些建筑工人而言，工资是否同样涉及生存利益呢？于是乎，看似经营利益与生存利益之争，实则也可能是两项生存利益之争呢。如果引入经济学的成本结构分析模式，则肯定不会忽略建筑工人工资之要素，从而更可能细分出哪部分工程款涉及经营利益，哪部分涉及生存利益。

法经济学提供的有效方法已经成为推动法学进步的活力之源，难怪埃克曼（Ackerman）教授称法经济学为20世纪最重要的法学发展（Cooter & Ulen, 2004）。为摆脱研究方法匮乏的困境，同样少不得法经济学。

对法经济学之批判

对法经济学的批判大致有四类。一是对其功利主义哲学基础的批判。这主要是一个哲学问题，非笔者所能回答。在此，笔者只想强调法经济学和法经济学家绝非置公平与不顾。对法经济学家而言，重要的是如何有效率地实现公平，而法经济学的分析表明，税收制度而非私法规则才是有效率地实现公平的途径（Shavell & Kaplow, 2000）。二是对其科学主义理念的批判，主要是否认法学研究之科学进路的可行性。如此的大问题也不是笔者能够回答的，对此，只能说在接受科学主义的前提之下，法经济学是一条值得重视的法学研究进路。三是对理性人假设的批判，这方面的批判催生了行为法经济学（behavioral law and economics），并且吸引着越来越多的法经济学者参与。因此，这种批判更是法经济学自身的发展与扬弃。最后，则是出于误解或拒绝理解而做出的批判。例如，误解边际成本等于边际收益时达到最优状态的一个重要条件是边际成本在递增处与边际收益相等（也就是满足二阶条件），进而对过失判定的边际汉德公式加以批判（林立，2005）。对于此类批判，最好的回应是：先认真学习理解法经济学，再重新审视自己的批判。

法经济学敌人不在于前面三类理性的批判，毋宁说这些批判是促进法经济学传播与发展的动力。而最后一类批判则出于本位主义，或固执己见。如此，则对法学之进步毫无助益，也会对学者自身的学术潜质形成局限。这方面，美国许多老一辈法学家为我们树立了楷模。例如著名的合同法与公司法学者艾森伯格(Melvin Eisenberg)。尽管在其学习与成名之年代，法经济学尚未兴起与兴盛，而作为一位被奉为权威的法学者，他并没有因为法经济学与其传统的研究路径不同而固执排斥或视而不见，恰恰相反，艾森伯格教授积极汲取新知识，并籍以丰富和发展自己的学术，以至对法经济学者产生重要的影响（这方面的例子还非常多，又如埃里克森教授（Robert Ellickson），据说其自学法经济学而成为一位重要的法经济学者）。

最后，笔者要再次强调：法经济学不是万能的。法经济学的鼻祖卡拉布莱希（Calabresi）法官做过一个很好的报告，他一再强调：法经济学者只是碰巧掌握了一些分析法律效率问题的方法，而对于公平问题，我们仍旧缺乏方法，因此法经济学不去积极触及它，但这一问题绝非不重要。归根到底，我们只是看到了“大教堂的一幅景观”而已。或者，这正是一位杰出的法经济学者应有的自信与自知吧。

参考文献

Posner, 2003：Economic Analysis of Law, 6^th ed.

Cooter & Ulen, 2004：Law and Economics, 4^th ed.

郑戈，1998：《法学是一门社会科学吗？》，《北大法律评论》第1卷第1辑（1998）

Gordon, 1954：The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery, 62 Journal of Political Economy 124 (1954)

Coase, 1960：The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics 1 (1960)

Demsetz, 1967：Toward a Theory of Property Rights, 57 American Economic Review 347 (1967)

Goetz & Scott, 1985：The Limits of Expanded Choice: An Analysis of the Interactions Between Express and Implied Contract Terms, 73 California Law Review 261 (1985)

Ayres & Gertner, 1989：Filling Gaps in Incomplete Information Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 Yale Law Journal 87 (1989)

Meceli & Munneke, 2002：Title Systems and Land Values, 45 Journal of Law and Economics 565 (2002)

Arruñada, & Garoupa, 2005：The Choice of Titling System in Land, 48 Journal of Law and Economics 709 (2005)

梁慧星，中国法学网：《我为什么不赞成规定居住权？》，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1245

张巍，2006：《物权法定与物权自由的经济分析》，《中国社会科学》2006年第4期

梁慧星，2001：《合同法第286条的权利性质与适用》，《民商法论丛》第19卷（2001）

Shavell & Kaplow, 2000：Should Legal Rules Favor the Poor? Clarifying the Role of Legal Rules and the Income Tax in Redistributing Income, 29 Journal of Legal Studies 821 (2000)

林立，2005：《波斯纳与法律经济分析》